De Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap komt er aan!

14 maart 2019

De Wet excessief lenen bij de eigen vennootschap komt er aan!

Op 5 maart jl. heeft Staatssecretaris Menno Snel het wetsvoorstel excessief lenen bij de eigen vennootschap gepubliceerd. In deze bijdrage zal ik ingaan op de details van dit voorstel. Zoals het woord het al zegt, het is een voorstel, en dat wil zeggen dat de uiteindelijke wet op een aantal details nog kan worden aangepast. De beoogde ingangsdatum is 1 januari 2022.

Om maar met de deur in huis te vallen, naar mijn bescheiden mening slaat Financiën door in haar strijd tegen wat zij noemen belastingontwijking. Er wordt namelijk geen enkele nuance aangebracht in het doel waarvoor de lening is aangegaan. Het maakt niet uit of er voldoende dekking is, er een overeenkomst met aflossingsverplichtingen verstrekte zekerheden is, in principe vallen alle leningen van de BV, met uitzondering van eigen woning leningen, onder de nieuwe wet.

Wat houdt het wetsvoorstel concreet in? Als een DGA een schuld van meer dan € 500.000 heeft aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, wordt het meerdere gezien als een bovenmatige deel van de schuld. De peildatum is 31 december van enig jaar. Of de schuld mondeling of schriftelijk is overeen gekomen, maakt niet uit, het gaat erom dat er civiel rechtelijk sprake is van een schuld of verplichting. Ook de bijgeschreven rente moet mee gerekend worden.

Het bovenmatige deel van de schuld wordt vervolgens als een dividenduitkering (een fictief regulier voordeel) behandeld, en er zal dus belasting betaald moeten worden over de excessieve deel, te zijner tijd 26,9%. Vervolgens mag het bovenmatige deel bij de drempel van € 500.000 worden opgeteld, zodat het in het volgende jaar niet wederom belast wordt.

De partner van de DGA wordt eveneens meegenomen in het wetsvoorstel. Als de partner van de DGA dus leent van de vennootschap van de DGA, gelden dezelfde regels. In de aanloop naar het wetsvoorstel werd gespeculeerd over de vraag of de vrijstelling van € 500.000 één keer voor de DGA en zijn partner tezamen, dan wel twee keer (voor de DGA één keer en voor de partner één keer) van toepassing zou zijn. Het wetsvoorstel biedt duidelijkheid, de vrijstelling van € 500.000 kan slechts één keer door de DGA en zijn partner tezamen worden toegepast.

Ook de (klein)kinderen en ouders van de DGA of de partner van de DGA vallen onder de nieuwe wet. Hier lijkt echter wel iets aan de hand te zijn met de vrijstelling van € 500.000. Daar waar de vrijstelling van de DGA en zijn partner tezamen slechts één keer € 500.000 betreft, lijkt het erop dat de (klein)kinderen/ouders een eigen vrijstelling hebben van € 500.000 per (klein)kind/ouder. Is het geleende bedrag hoger dan € 500.000, dan wordt het bovenmatige deel bij de DGA als fictieve dividenduitkering in aanmerking genomen. Of dit de bedoeling is van de wetgever, zal in het verdere wetgevingsproces duidelijk worden.

In de praktijk werd ook al nagedacht over mogelijkheden om de wet te omzeilen. Bijvoorbeeld door de vennootschap aan de broer van de DGA te laten lenen, waarna de broer het geld dan weer door leent aan de DGA. Welnu, in het wetsvoorstel wordt daar een stokje voor gestoken, en worden dergelijke constructies ook onder deze wetsbepaling gebracht. Een duidelijke scheidslijn wordt niet aangeven. Uiteindelijk zal een rechter dus moeten beslissen welke structuur wel en welke niet onder de nieuwe wet zullen vallen.

Er wordt een uitzondering gemaakt voor leningen die zijn aangegaan voor de koop of (ver)bouw van de eigen woning. Er wordt wel een voorwaarde gesteld. Voor eigen woning schulden die zijn aangegaan vanaf 01-01-2022 (datum waarop de nieuwe wet van kracht wordt) zal een recht van hypotheek moeten worden gevestigd. Voor zover dat het geval is, wordt deze schuld niet als excessieve lening bestempeld. Of er sprake moet zijn van een eerste recht van hypotheek, is vooralsnog niet duidelijk. Wellicht dat hier meer duidelijkheid over komt gedurende het wetgevingsproces. Voor bestaande eigen woning schulden op 31 december 2021 zal gelden dat er geen recht van hypotheek hoeft te zijn gevestigd. Deze bestaande eigen woning leningen worden dus niet door de nieuwe wet geraakt.

Waar het wetsvoorstel geen rekening mee houdt, zijn situaties waarin de DGA bijvoorbeeld heeft geïnvesteerd in vastgoed, waarbij hij een lening is aangegaan bij zijn eigen BV. Een in de praktijk veel voorkomende situatie. Als de DGA onder de nieuwe wetgeving straks geconfronteerd wordt met een fictief regulier voordeel, terwijl het geld, om het maar eens populair uit te drukken, in de bakstenen zit, kan het gebeuren dat er onvoldoende liquide middelen zijn om de belastingaanslag te betalen. In het wetsvoorstel wordt niet voorzien in deze gevallen. Er wordt geen uitstel van betaling verleend, de aanslag zal in één keer moeten worden voldaan.

Het wetsvoorstel betekent overigens niet dat alle DGA’s nu een vrijbrief hebben voor schulden die lager zijn dan € 500.000. In deze situatie is de nieuwe wet weliswaar niet van toepassing, maar de bestaande rechtspraak blijft wel gewoon gelden. De belastinginspecteur kan in deze gevallen dus nog steeds stellen dat sprake is van een oninbare vordering vanuit het perspectief van de BV gezien, met als gevolg dat in deze situaties nog steeds sprake kan zijn van een fictieve dividenduitkering.

Op één punt moet er wel haast een fout zijn gemaakt in het wetsvoorstel. Zonder goede wetgeving kan er sprake zijn van dubbele heffing. Als er namelijk sprake is van een bovenmatig deel van een vordering, en dus van een fictieve dividenduitkering, dan wordt er voor de eerste keer belasting geheven. Bij een eventuele verkoop van de aandelen in de BV, kan er over datzelfde bovenmatige deel nog eens belasting worden geheven. Om dit te voorkomen, voorziet de concept wet in een korting die deze dubbele heffing oplost. Alleen, wat schetst mijn verbazing, deze korting wordt alleen gegeven voor het belastingjaar 2022, en dus niet voor latere jaren. Dat is uiterst vreemd en druist tegen ieder rechtsgevoel in wat mij betreft. Het zou dus goed zijn als de wetgever dit zou aanpassen.

Naar mijn mening is het wetsvoorstel met name om de werkdruk bij de belastingdienst te verminderen. De bestaande rechtspraak is immers duidelijk, en de praktijk kan er prima mee uit de voeten. Door nu te werken met een arbitraire grens van € 500.000, worden veel DGA’s gestraft, en feitelijk gedwongen belastingheffing naar voren te halen als ze willen investeren. Hierdoor wordt de investeringscapaciteit verlaagd, of DGA’s worden gedwongen om naar de bank te stappen om onder de nieuwe wetgeving uit te komen. Maar ook voor dit soort gevallen zal gelden, pas op, want als het maar een beetje riekt naar een vooropgezette constructie, zal de belastinginspecteur met de nieuwe wet in de hand, ingrijpen.

De komende periode worden belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun commentaar te leveren op of vragen te stellen over het wetsvoorstel. Het laatste woord zal dus zeker nog niet zijn gezegd hierover. Wij houden u op de hoogte.
 

 

Lucas Janssen, fiscalist en partner bij CONTOUR Accountants 


Naar het blog